Los grandes principios del Derecho Público (constitucional y administrativo)

Resumen del libro

El nuevo constitucionalismo, aun con los riesgos que comporta su utilización ideológica, sobre todo la interpretación colectivista igualitaria más radicalizada (una suerte de falso progresismo) no puede desconocerse, en tanto es parte de una realidad que ha provocado una vuelta de campana en la concepción misma del derecho que tiene como centro la dignidad de la persona huma-na y los principios generales los cuales, de un modo u otro, se derivan de dicho paradigma fundamental o se vinculan con él, presidiendo el ordenamiento jurídico.

La pérdida de la centralidad de la ley y el auge que han cobrado los principios generales, particularmente en el campo del derecho público, constituye el tema principal abordado en este libro en el que se exponen rigurosamente las cuestiones más trascendentes que hacen el sistema jurídico, la estructura del ordenamiento y las modernas técnicas de interpretación, en línea con las de la Nueva Escuela del Derecho Natural (NEDN).

En la selección de los grandes principios el autor ha escogido aquellos que revisten carácter principal en el Estado Social de Derecho en cuanto implican mandatos que vinculan a todos los poderes del Estado, principios que se imponen con las garantías propias del Estado de Derecho tradicional, cuya configuración básica se mantiene incólume.

Juan Carlos Cassagne es Catedrático de Derecho Administrativo en las Universidades de Buenos Aires y Católica Argentina. Profesor en varias universidades de Iberoamérica y europeas, Miembro de Número de la Academia Nacional de Derecho y Cien-cias Sociales de Buenos Aires, Académico Honorario de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación y Correspondiente de la Real Academia de Ciencias Morales y Políticas, ambas de Madrid.

Índice

Contenido

A modo de prólogo

ABREVIATURAS

Capítulo I. El nuevo constitucionalismo y las bases del orden jurídico

I.1. Un nuevo escenario en el Derecho Público

I.2. Positivismo y neoconstitucionalismo

I.3. La constitucionalización del ordenamiento y los nuevos problemas que se plantean

I.3.1. La teoría de la armonización de los derechos para resolver los conflictos

I.3.2. Trascendencia de la ciencia política, de la filosofía del derecho y de su teoría general

I.4. Las fronteras entre el derecho público y el derecho privado: la summa divisio como categoría histórica

I.5. Notas y características principales del nuevo constitucionalismo

I.6. La irrupción y auge de las tendencias iusnaturalistas: diversos sentidos del concepto de derecho

I.7. Ley natural y ley positiva: la fuente de la ley natural y el error de base del positivismo

I.8. La justicia: diferentes clases

I.9. La distinción entre moral y derecho

I.10. La estructura del ordenamiento

I.11. Las normas

I.12. Los principios generales: su diferencia con las normas y los valores. Las directivas políticas

I.13. El carácter preceptivo o vinculante de los principios. La distinción entre derecho y principio

I.14. El carácter absoluto o relativo de los derechos

I.15. Características atribuidas al orden jurídico

I.16. Los paradigmas en el derecho público

I.17. La dignidad de la persona como fuente central de todos los principios y derechos

I.18. Los nuevos paradigmas del Derecho Público

I.19. El principio pro homine y su función ordenadora. La interpretación más favorable (in dubio pro libertate)

I.20. El principio general de la buena fe

I.21. El principio de la confianza legítima

I.22. El principio de la moral pública

I.23. La necesidad de armonizar los nuevos paradigmas

Capítulo II. Los principios generales en el derecho administrativo

II.1. Proyección de los principios generales

II.2. Trascendencia de los principios generales

II.2.1. Características y principalidad de los principios generales

II.2.2. Sus peculiaridades en el derecho administrativo

II.2.3. La inserción de los principios del Derecho Natural en el ordenamiento y el papel de la tópica

II.3. La concepción «finnisiana» sobre los principios generales del derecho

II.4. Jerarquía y diversidad de los principios generales

II.4.1. La constitucionalización de los principios y la problemática que plantea

II.4.2. Principios fundamentales y principios institucionales o sectoriales

II.4.3. Los principios generales son fuentes formales y materiales: su grado de prelación

II.5. El papel de los principios en el ordenamiento

II.5.1. Distintas funciones que cumplen los principios generales

II.5.2. Los principios generales como garantías jurídicas

II.5.3. Los principios generales como límites al ejercicio del poder reglamentario

II.5.4. La extensión del deber de resolver se extiende a la Administración

II.6. Los principios generales en el campo de la interpretación jurídica

II.6.1. Diferentes clases de interpretación

II.6.2. La analogía y los principios generales del derecho

II.6.3. El sometimiento de la Administración a la ley y al derecho

II.6.4. Las facultades discrecionales de la Administración y los principios generales del derecho

Capítulo III. El principio de separación de poderes

III.1. Acerca del origen de la doctrina de la separación de poderes: las características principales que entraña la concepción política de Montesquieu

III.2. La separación de poderes y el Estado de Derecho. La evolución del Estado de Derecho. El Estado Subsidiario. Populismo y Estado

III.3. La finalidad básica de la teoría de la separación de los poderes

III.4. Las confusiones terminológicas: los conceptos de poder, órgano y función

III.5. Sobre la función administrativa

III.5.1. Concepciones subjetivas u orgánicas

III.5.2. El criterio objetivo o material

III.5.3. Otras teorías

III.6. Continuación: las funciones normativa o legislativa y jurisdiccional de la Administración Pública

III.6.1. La actividad reglamentaria es de sustancia normativa o legislativa

III.6.2. Las funciones jurisdiccionales de la Administración

III.7. Continuidad de la jurisprudencia sentada por la Corte a partir del caso «Fernández Arias»

III.8. Resumen sobre la interpretación de la doctrina de la separación de los poderes en la Constitución argentina

III.9. La independencia del Poder Judicial: antecedentes hispánicos de las prescripciones constitucionales

III.9.1. La prohibición de ejercer funciones judiciales por parte del Rey y las Cortes

III.9.2. La inamovilidad de los jueces

III.9.3. La creación del Tribunal Supremo

III.10. La independencia del Poder Judicial como principio y garantía del régimen democrático y republicano

III.11. Sentido actual de la separación de los poderes

III.12. El principio de independencia de las autoridades regulatorias

III.13. Constitucionalidad de la creación de las autoridades regulatorias independientes

Capítulo IV. Los principios de legalidad y de razonabilidad. La interdicción de arbitrariedad

IV.1. El principio de legalidad

IV.1.1. Precisiones conceptuales

IV.1.2. Legalidad y legitimidad. Distintas formulaciones del principio de legalidad

IV.1.3. Legalidad y reserva de legalidad. La llamada preferencia de ley

IV.2. Discrecionalidad y arbitrariedad

IV.3. La interdicción de arbitrariedad en el derecho argentino

IV.4. El principio de razonabilidad como fundamento de la prohibición de arbitrariedad

IV.4.1. Aspectos de la razonabilidad

IV.4.2. Razonabilidad e igualdad. La razonabilidad ponderativa

IV.4.3. Debido proceso sustantivo y debido proceso adjetivo en el derecho norteamericano. La equal protection

IV.4.4. El principio de proporcionalidad. Subprincipios que integran el principio de proporcionalidad en las doctrinas alemana y española

IV.5. Hacia una respuesta iusnaturalista centrada en el bien humano: la directiva de interpretación preponderante que debería regir la hermenéutica del artículo 28 de la Constitución Nacional

IV.6. La interdicción de arbitrariedad. La inconstitucionalidad de oficio

IV.6.1. El artículo 43 de la Constitución Nacional prescribe un mandato implícito

IV.6.2. La inconstitucionalidad de oficio

IV.6.3. La declaración judicial oficiosa de la inconstitucionalidad de las leyes en la jurisprudencia de la Corte

Capítulo V. El principio de igualdad

Sección Primera. Los sentidos de la igualdad

V.1.1. La generalización del principio constitucional de igualdad y la necesidad de una teoría integral

V.1.2. La igualdad: un tema clásico en la era de las nivelaciones

V.1.3. Justicia e igualdad

V.1.4. Sobre las especies de igualdad y la noción positivista. Los criterios de la igualdad distributiva

V.1.5. La igualdad ante la ley y la razonabilidad

V.1.6. La llamada paradoja de la igualdad

V.1.7. La igualdad real de oportunidades y la cláusula para el progreso, el bienestar y la justicia social (art. 75 inc. 23, primer párrafo e inc. 19 de la CN). La discriminación racial

V.1.8. El derecho de igualdad de los extranjeros para gozar de los derechos civiles. Las discriminaciones en materia de ciudadanía

Sección Segunda. El control judicial de las discriminaciones arbitrarias

V.2.1. Liminar sobre el control de razonabilidad en la jurisprudencia

V.2.2. Carácter formal y material del principio de igualdad

V.2.3. El principio de igualdad y las llamadas «categorías sospechosas» del derecho norteamericano

V.2.4. Dos casos emblemáticos sobre discriminación que afectaron a nacionales y extranjeros

V.2.5. La discriminación por edad

V.2.6. La prohibición constitucional de discriminar contra la mujer. El llamado matrimonio igualitario

V.2.7. Las discriminaciones que afectan el derecho a la vida: el aborto

V.2.8. Continuación: dictamen de la Academia Nacional de Ciencias Morales y Políticas

Capítulo VI. El principio de libertad

VI.1. Sobre el concepto de libertad y las raíces de la concepción constitucional argentina

VI.2. La doble faz de la libertad: derecho y principio. Las garantías de la libertad

VI.3. Naturaleza política o civil de las libertades. Derechos sociales y nuevos derechos

VI.4. Las declaraciones de derechos que consagran libertades: su caracterización

VI.5. Continuación: límites constitucionales al ejercicio del poder reglamentario

VI.6. Las libertades y el principio de subsidiariedad

VI.7. Las libertades no patrimoniales: la libertad de expresión. Alcance y fundamento

VI.7.1. La prohibición de censura previa

VI.7.2. El principio protectorio innominado de la libertad de expresión y las responsabilidades ulteriores

VI.7.3. La interdicción constitucional de imponer, por parte del Congreso, restricciones a la libertad de expresión y la prohibición de establecer la jurisdicción federal en esa materia

VI.7.4. El derecho de rectificación o respuesta

VI.7.5. Los medios indirectos restrictivos de la libertad de expresión: la distribución de la publicidad oficial

VI.8. La libertad religiosa

VI.8.1. El caso de la Virgen en Tribunales

VI.8.2. Los crucifijos en las escuelas públicas

VI.9. Las libertades económicas

VI.9.1. Subsistencia de la libertad económica en el nuevo constitucionalismo

VI.9.2. Libertad de contratar y control de precios

VI.9.3. Principales cuestiones que suscita la ley 26.991

VI.10. Inaplicabilidad de la jurisprudencia de la Corte en materia de control de precios

VI.11. Libertad económica y propiedad. El estado de emergencia

VI.11.1. Estado de Derecho y estado de necesidad

VI.11.2. Los límites constitucionales de la emergencia. Los decretos de necesidad y urgencia

VI.12. Emergencia y derechos adquiridos

VI.13. La libertad de asociación

VI.14. El derecho de enseñar y aprender (el derecho a la educación)

VI.15. Otros derechos y libertades. Los derechos de petición y de libre circulación

VI.15.1. El derecho de peticionar a las autoridades

VI.15.2. La libertad de tránsito o derecho a la libre circulación

Capítulo VII. Los nuevos derechos y garantías

VII.1. La incorporación de nuevos derechos a la Constitución

VII.2. La protección ambiental y el derecho a un ambiente sano

VII.2.1. Las nuevas cláusulas constitucionales

VII.2.2. El núcleo del derecho ambiental

VII.2.3. El deber legal de preservación del ambiente. Prohibiciones

VII.2.4. El daño ambiental y la obligación de recomponer

VII.2.5. El amparo ambiental

VII.2.6. Competencia en materia ambiental

VII.3. El principio protectorio de la competencia

VII.4. Los derechos de consumidores y usuarios

VII.4.1. La falsa oposición entre el interés público y el interés particular o privado

VII.4.2. La regla de la interpretación restrictiva de los privilegios y su extensión a las concesiones y licencias

VII.5. La participación pública en el control de los servicios públicos

VII. 5.1. Tipologías de la participación pública en los entes reguladores

VII.5.1.1. Derechos individuales y colectivos. La participación de las asociaciones defensoras de usuarios

VII.5.1.1.1. Derechos individuales

VII.5.1.1.2. Derechos colectivos

VII.5.1.2. El régimen de audiencias públicas de los entes reguladores

VII.6. El derecho de reunión

VII.7. El derecho a la salud

VII.8. Problemática de la legitimación en los procesos administrativos

VII.8.1. Tendencias actuales en materia de legitimación

VII.8.2. Los elementos que configuran la legitimación procesal activa (ordinaria y anómala o extraordinaria)

VII.9. Los derechos de incidencia colectiva y el amparo constitucional

VII.10. La tutela de la legalidad y la acción popular

VII.11. La globalización: su influencia sobre el principio de legalidad

Capítulo VIII. Los principios institucionales y sectoriales del derecho administrativo

VIII.1. Liminar

VIII.2. Dificultades de una sistematización de los principios generales

VIII.3. El principio de la competencia

VIII.4. El principio de la delegación administrativa

VIII.4.1. Las figuras de la suplencia y sustitución

VIII.4.2. La intervención

VIII.4.3. La delegación de firma y la subdelegación

VIII.4.4. La avocación

VIII.5. La delegación legislativa

VIII.5.1. Fuentes y objetivos del precepto constitucional (art. 76 CN)

VIII.5.2. Límites materiales y formales

VIII.5.3. Vinculación negativa derivada de las reservas legales para el ejercicio de la delegación legislativa

VIII.5.4. El caso «Camaronera Patagónica»

VIII.5.5. Reflexiones conclusivas sobre la delegación legislativa

VIII.6. El principio de jerarquía

VIII.7. La inderogabilidad singular del reglamento

VIII.8. El principio de ejecutoriedad de los actos administrativos

VIII.8.1. La ejecutoriedad en el derecho comparado

VIII.8.2. La ejecutoriedad y el uso de la coacción

VIII.9. Sobre los principios en juego en la contratación administrativa

VIII.9.1. El principio de concurrencia y de competencia

VIII.9.2. Principio de proporcionalidad y de razonabilidad

VIII.9.3. Principio de eficiencia

VIII.9.4. Principio de publicidad y difusión. Transparencia

VIII.9.5. Principio de responsabilidad

VIII.9.6. Igualdad de tratamiento para interesados y oferentes

VIII.10. El principio de continuidad de los servicios públicos

VIII.11. La autotutela del dominio público

VIII.12. El principio de la responsabilidad del Estado: su fundamento filosófico y constitucional

VIII.12.1. El principio de igualdad ante las cargas públicas como eje del fundamento constitucional de la responsabilidad del Estado

VIII.12.2. El factor de atribución: la falta de servicio en la jurisprudencia de la Corte y en la nueva ley 26.944

VIII.12.3. Un análisis retrospectivo: la concepción de Aubry et Rau

VIII.12.4. Crítica de la ley 26.944

VIII.12.5. El alcance de la indemnización: el principio general de la justa indemnización

VIII.12.6. Sobre la regulación de la responsabilidad del Estado por el Código Civil y Comercial o por leyes administrativas (nacionales y locales)

VIII.13. La confianza legítima. Remisión

VIII.14. El principio de buena administración

VIII.15. Los principios generales del procedimiento administrativo

VIII.15.1. El principio de verdad material

VIII.15.2. El principio de oficialidad

VIII.15.3. El informalismo en el procedimiento administrativo

VIII.15.4. El principio de eficacia

VIII.15.5. La gratuidad del procedimiento

VIII.15.6. El debido proceso adjetivo

Capítulo IX. El principio de la tutela judicial efectiva

IX.1. Introducción

IX.2. La triple faz de la tutela judicial efectiva (mandato vinculante, derecho y garantía)

IX.3. El desarrollo del principio

IX.4. Fundamento del principio de la tutela judicial efectiva en el derecho argentino

IX.4.1. En el orden nacional

IX.4.2. En el orden provincial

IX.5. Instituciones y herramientas procesales vinculadas con el principio de la tutela judicial efectiva

IX.5.1. Razonabilidad de la duración de los procesos

IX.5.2. Acciones declarativas de inconstitucionalidad de leyes, reglamentos y actos administrativos: la causal de arbitrariedad

IX.5.3. Medidas precautorias (en general). Tutelas anticipadas y autosatisfactivas

IX.5.4. La ejecución de sentencias

IX.6. Los requisitos del agotamiento de la vía administrativa y del reclamo administrativo previo

IX.7. Un cambio paradigmático: la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica

BIBLIOGRAFÍA GENERAL

ÍNDICE TEMÁTICO

Índice por autor