Sin duda, una de las más llamativas, y debatidas, reformas introducidas en España en la reciente Ley de la Jurisdicción Voluntaria ha sido la posibilidad de que las separaciones y divorcios por mutuo acuerdo puedan también tramitarse ante notario. A su estudio se dedica la presente obra, donde se abordan de una manera completa, rigurosa y con una visión práctica, todas las cuestiones que tal novedad planteará en su aplicación cotidiana: junto a su singularidad en el Derecho comparado y a su justificación (incluso constitucional), se abordan, entre otros temas, su ámbito de aplicación (qué matrimonios pueden, o no, separarse o divorciarse por esta vía), su tramitación (desde su solicitud, el modo y alcance en que los cónyuges y, en su caso, los hijos han de comparecer ante notario y prestar su consentimiento, hasta su homologación en escritura con posible inscripción en los Registros públicos), pasando por otras cuestiones, como el alcance del control que ha de desempeñar el notario ante el convenio regulador presentado por los cónyuges, con asistencia de un único abogado, y cuál puede ser el contenido de dicho convenio (con tratamiento exhaustivo de todas sus posibles cláusulas), así como la eficacia ejecutiva que puede tener la escritura de separación o divorcio (dentro y fuera de nuestras fronteras), sus repercusiones fiscales, o las posibles opciones que los cónyuges tienen en caso de que el notario deniegue la homologación del convenio en escritura, o si una vez homologado el convenio en escritura cambian las circunstancias, o cuando uno de los cónyuges no cumpla con lo en ella acordado. También se aportan diversos formularios de escrituras de separación o de divorcio según las circunstancias de cada caso.
Para la elaboración de esta obra, realizada bajo la dirección de Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla (Catedrático —acreditado— de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla), se ha contado con la coautoría de verdaderos especialistas, combinándose en armonía representantes del mundo académico y del Notariado de toda España. Entre los notarios, Luis Bustillo Tejedor (Notario en las Islas Baleares), José Eduardo García Pérez (en Ceuta), José Manuel Gómez-Riesco Tabernero de Paz (en Cáceres), y Mª Carmen Vela Fernández (en Sevilla), así como Leonardo Pérez Gallardo (Profesor y Notario en La Habana). Dentro del mundo académico, junto al profesor Cerdeira, han sido coautores de la obra los profesores titulares (acreditados) Ángel Acedo Penco (de la Universidad de Extremadura), y Paula Díaz Pita (de la de Sevilla).

ÍNDICE

ÍNDICE DE ABREVIATURAS

PRÓLOGO

NOTA DEL DIRECTOR-COORDINADOR

INTRODUCCIÓN. SEPARACIÓN Y DIVORCIO NOTARIAL A LA ESPAÑOLA: UNA VISIÓN DESDE EL DERECHO COMPARADO

    I.  El «fantasma» llega a España

  II.  ¿Qué supone la desjudicialización del divorcio, acaso optimización de la Justicia?

III.  El notario, ¿neumólogo de los jueces?

IV.  ¿Notarializar el divorcio = privatizar?

  V.  ¿Deberían o, en todo caso, podrían los cónyuges estar asistidos en el otorgamiento de la escritura pública de separación o de divorcio por Letrado en ejercicio?

VI.  Menores, personas con capacidad judicialmente modificada, ministerio fiscal y notariado ¿Incompatibles?

VII.  Post scriptum

CAPÍTULO 1º. SEPARACIONES Y DIVORCIOS POR MUTUO ACUERDO ANTE NOTARIO, EN ESPAÑA: ENTRE SU OPORTUNISMO POLÍTICO Y SU EXIGENCIA CONSTITUCIONAL

    I.  Separaciones y divorcios ante notario en la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria.

  II.  Justificación constitucional de las separaciones y divorcios por mutuo acuerdo ante notario.

1. La exigencia de libertad (ex art. 1.1 CE)

2. Las exigencias de agilidad, celeridad —¿y abaratamiento?— en el divorcio amistoso, y la conveniente descongestión, en general, en la función judicial (ex arts. 9.2 y 24.2 CE)

3. La conformidad del divorcio notarial con la exigencia de un control heterocompositivo y público de legalidad y justicia, y su conformidad con la seguridad jurídica (ex arts. 9.3 y 10.1 CE)

4. La homologación en el divorcio convencional es un acto de jurisdicción voluntaria, no estrictamente jurisdiccional de «juzgar y hacer cumplir lo juzgado» (ex arts. 24 y 117.3 y 4 CE)

4.1. La acertada previsión del divorcio por mutuo acuerdo como un acto de jurisdicción voluntaria, cuya atribución competencial al notario es pura cuestión de política legislativa: la acertada combinación del notario como control público y como asesor neutral

4.2. El alcance conferido en la LJV al poder de control del notario: legalidad y justicia

4.3. Entre el desacierto técnico-jurídico —y económico— y la prudencia política de la LJV en la obligatoria intervención de abogado

5. La necesaria protección de los hijos (ex art. 39 CE), y el posible exceso de celo contenido en la LJV

CAPÍTULO 2º. CRISIS MATRIMONIALES ANTE NOTARIO: NORMATIVA APLICABLE Y ÁMBITO DE APLICACIÓN

    I.  Régimen jurídico aplicable a las separaciones y divorcios notariales.

1. Un apunte terminológico

2. Régimen normativo

  II.  Ámbito de aplicación

1. Presupuestos subjetivos

1.1. Ausencia de filiación

1.2. Existencia de hijos menores emancipados

1.3. Existencia de hijos mayores de edad incapacitados

1.4. Existencia de hijos extramatrimoniales

1.4.1. Hijos no comunes menores o mayores incapacitados

1.4.2. Hijos no comunes mayores sin capacidad modificada

1.5. Esposa embarazada al tiempo de otorgar la escritura

1.6. Existencia de hijos comunes mayores dependientes económicamente

1.7. Intervención obligada de abogado en ejercicio

1.8. Comparecencia personal de los cónyuges

2. Presupuesto temporal

2.1. Entrada en vigor

2.2. Aplicación retroactiva en grado sumo

2.3. El requisito temporal previo

2.3.1. Tres meses tras la celebración del matrimonio

2.3.2.Crítica de la vacatio trimestral

3. Presupuesto territorial: aplicable en toda España

CAPÍTULO 3º. TRAMITACIÓN DE LAS SEPARACIONES Y DIVORCIOS ANTE NOTARIO, Y SUS POSIBLES CONSECUENCIAS PROCESALES

    I.  Sustanciación de la separación/divorcio ante notario, como vía alternativa a la judicial

1. La competencia atribuida al estricto notario

2. El inexistente control para evitar la duplicidad, simultánea o sucesiva, procedimental (notarial o judicial)

3. La innecesaria aplicación analógica del art. 777 LEC, y el principio notarial de unidad de acto

4. «Solicitud, tramitación y otorgamiento de la escritura pública» de separación/divorcio ante notario, hasta su inscripción registral

  II.  Atribución de competencia (territorial) al notario

III.  Comparecencia —y prestación de consentimiento— de los cónyuges, de los hijos en su caso, y de abogado

1. Comparecencia, y consentimiento, de los cónyuges

2. La comparecencia, y asistencia, de un único abogado en ejercicio

3. La comparecencia, y el consentimiento, de los hijos intervinientes

4. ¿Es posible la intervención de mediador?

IV.  Formalización del documento notarial de separación o de divorcio, o de su denegación: ¿escritura o acta?; y opciones posibles ante la denegación del notario

  V.  Posible modificación (notarial o judicial) del contenido del documento notarial de separación/divorcio

VI.  Repercusión económica de la separación/divorcio ante notario

1. Las tasas fiscales

2. Los aranceles

VII.  Posibles consecuencias procesales de la tramitación de las crisis matrimoniales ante notario

1. Planteamiento de la cuestión

2. Las consecuencias procesales de la no aprobación del convenio regulador o la negativa al otorgamiento de la escritura pública

3. La aprobación del convenio regulador o el otorgamiento de la escritura pública: consecuencias procesales del incumplimiento por parte de los cónyuges de los acuerdos adoptados

CAPÍTULO 4º. CONTENIDO Y LÍMITES DE LA ESCRITURA NOTARIAL DE SEPARACIÓN/DIVORCIO

    I.  Atribución de competencia (funcional) del notario, y su función de control, en la calificación del acuerdo de separación/divorcio: su estricta función homologadora como acto de jurisdicción voluntaria.

  II.  El convenio regulador en la separación y divorcio notariales: contenido posible, y límites

1. Convenio regulador y escritura pública: el art. 90 CC, la autonomía de la voluntad de los cónyuges y su control notarial

2. Examen del contenido mínimo del convenio regulador

2.1. La atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar

2.1.1. El concepto de vivienda y ajuar familiares

2.1.2. Naturaleza del derecho de uso atribuido sobre la vivienda familiar

2.1.3. El derecho de uso sobre la vivienda familiar: ¿es disponible y eficaz erga omnes?

2.1.4. Pactos posibles en la atribución del uso de la vivienda familiar

2.1.5. Modalidades alternativas del derecho de uso

2.1.6. La configuración del derecho de uso de la vivienda en la escritura pública de separación y divorcio. Límites a la autonomía de la voluntad

2.2. La contribución a las cargas del matrimonio y alimentos, así como sus bases de actualización y garantías en su caso

2.2.1. Concepto de cargas del matrimonio: en especial, la exclusión de los alimentos.

2.2.2. En particular, el problema de la vivienda familiar hipotecada, y el de la vivienda familiar arrendada, y su exclusión de las cargas familiares.

2.2.3. Posible inclusión de la indemnización del art. 1348 CC

2.2.4. La posible inclusión del pacto sobre alimentos, y el alcance del consentimiento de los hijos emancipados dependientes al respecto

2.3. La pensión compensatoria del art. 97 CC

2.4. La liquidación del régimen económico matrimonial, cuando proceda.

2.5. Otros pactos atípicos

CAPÍTULO 5º. EFICACIA DE LA ESCRITURA NOTARIAL DE SEPARACIÓN/DIVORCIO

    I.  Eficacia temporal de la escritura pública de separación/divorcio: determinación del dies a quo

  II.  Eficacia territorial: algunas cuestiones de derecho internacional privado

1. Competencia internacional del Notario

2. Derecho aplicable

3. Reconocimiento del divorcio y separación notarial «españoles» en el extranjero. Reconocimiento en España del divorcio y la separación notariales «extranjeros»

3.1. El reconocimiento en el extranjero de las escrituras de separación y divorcio autorizadas por Notario español

3.2. El reconocimiento en España de escrituras de separación o divorcio autorizadas por Notarios extranjeros

III.  Formulación y eficacia material de la escritura pública de separación/divorcio entre los cónyuges, y posible oponibilidad frente a terceros: la publicidad registral de la escritura pública de separación/divorcio

1. El convenio regulador de la separación o el divorcio en escritura pública notarial

2. La escritura como forma constitutiva ¿de todo el contenido del convenio regulador? La analogía con las capitulaciones matrimoniales. Y los llamados pactos de derribo: su validez ulterior como convenio regulador y la exigibilidad de su cumplimiento a petición de uno solo de los cónyuges

3. El convenio regulador en escritura pública como documento primordial y como contraescritura: quiénes son parte y terceros. La cuestión de la oponibilidad y de la utilizabilidad de la escritura de convenio regulador y de las alteradas por el convenio: lo documental y lo contradocumental

4. La publicidad registral de la escritura

BIBLIOGRAFÍA

FORMULARIOS

Formulario 1º

Formulario 2º

Formulario 3º