¿Es necesaria una Ley para “influencers”?

Desde hace algunos años, las empresas están transformando sus tácticas de marketing, sustituyendo las costosas campañas publicitarias en televisión, radios, periódicos y revistas, en las que era necesario acudir a una agencia, contratar modelos, pagar por el uso de determinadas canciones, etc., por el uso de “influencers”, esto es, personas en cuyos perfiles de Instagram cuentan con miles de seguidores pendientes de sus últimas publicaciones. Los “influencers” resultan a las empresas mucho más baratos, son más dinámicos y más cercanos al público objetivo. No obstante, alrededor de esta nueva figura publicitaria, existe un vacío legal que, con su creciente importancia y protagonismo, cada vez resulta más preocupante.

Lo que hacen es publicidad. Según la Ley General de la Publicidad, se entiende por publicidad “toda forma de comunicación realizada por una persona física en el ejercicio de una actividad comercial o profesional con el fin de promover de forma directa o indirecta la contratación de bienes muebles o inmuebles, servicios, derechos y obligaciones. Es decir, en la medida que los “influencers” tratan de promover la compra de determinados productos, están realizando publicidad. El problema es que si no se deja claro que se trata de publicidad (lo que algunos hacen poniendo el hashtag #ad) se corre el riesgo de caer en publicidad encubierta, un delito penado.

¿Son legales los sorteos? Los sorteos son legales siempre que cuenten con unas bases públicas y se respeten en su integridad. En estas bases legales que todo sorteo ha de prever, es necesario indicar cuál es el premio, quién otorga el premio, cuál es el ámbito territorial, cómo se participa, el periodo de duración del sorteo y la forma de resolver dicho sorteo. Además, en todos los sorteos se tiene que cumplir con la Ley de Protección de Datos, pues, antes de que el ganador o ganadora del sorteo de sus datos personales (generalmente para el envío del premio) se le ha de recabar el consentimiento expreso e indicar el tratamiento que se le va a dar a sus datos.

Pocas veces se firman contratos. Como se afirmó en la Jornada organizada por Garrigues “Aspectos legales del marketing de influencers”, sólo en el 33% de las ocasiones que se realiza publicidad a través de “influencers” se firman contratos entre las partes. Estos contratos protegerían a cualquiera de las partes frente a eventuales incumplimientos. Muchas noticias salen últimamente sobre empresas que denuncian que, una vez han enviado los productos al “influencer”, luego no los publicita o no menciona a la marca en cuestión.

¿Cuál debería ser la categoría laboral de los “influencers”? Si el o la “influencer” trabaja de manera habitual con la empresa, existe dependencia y ajenidad, esto es, el “influencer” actúa bajo las directrices y dirección de la marca, lo suyo sería formalizar un contrato laboral, con la consecuente alta en la seguridad social. Si, por otro lado, se trata de una colaboración ocasional, existen dos situaciones: que el total de las colaboraciones del “influencer” con diferentes marcas no llegue al SMI, y no haría falta darse de alta como autónomo (aunque sería deseable darse de alta en el IAE), o que el total de las colaboraciones sí supere el SMI y el “influencer” tenga la obligación de darse de alta como autónomo en la Seguridad Social y exigir a las empresas facturas por los servicios ofrecidos.

Protección de la propiedad intelectual e industrial. Muchos perfiles de Instagram se han hecho famosos y han ganado seguidores gracias a la apropiación de contenido ajeno. Esto supone una violación del derecho de propiedad intelectual e industrial y, para evitarlo, es importante citar bien los perfiles de los que estás cogiendo las ideas.

Como vemos, es muy fácil incurrir en numerosos delitos cuando uno decide actuar como “influencer”. No obstante, para las marcas es una forma más barata de hacer publicidad, y para el “influencer” es una forma de obtener productos o dinero de manera relativamente sencilla. Los grandes perjudicados en esta ecuación son las agencias publicitarias, los creadores profesionales de contenido, diseñadores gráficos, modelos profesionales y, por qué no, también las arcas de la seguridad social. De ahí la necesidad de trabajar en una regulación específica de estas nuevas y tan importantes figuras.